《调查清样》—撰文
文一刀
接上期：
杜康30年“接龙战”一：俩字的“血斗”与“诉讼专业户”的诞生
年3月22日，西安市雁塔区人民法院对洛阳杜康起诉白水杜康商标侵权案做出一审判决，最终白水杜康被判商标侵权。这是洛阳杜康近年来针对白水杜康发起的30多起商标权诉讼与行*投诉中较有代表性的一起，白水杜康在自己家门口败诉，看似是法官大公无私，但若结合诉讼前后过程并与其他司法机关认定加以对比，众多不合常理的蹊跷之处又又不免让人感到似乎闪烁着假公济私的暗影。
年7月，洛阳杜康向西安市雁塔区人民法院起诉陕西华润万家生活超市有限公司西安凯德广场分公司和陕西白水杜康酒业有限责任公司商标侵权。称“白水杜康公司在其产品外包装上突出使用“杜康”而缩小“白水”二字的行为，对于广大普通消费者来说极易造成混淆，严重侵害了洛阳杜康公司对“杜康”商标的合法权益。华润万家公司销售该产品的行为,亦属于侵权行为”，其最初诉求为“停止侵权，公开致歉，消除影响”。案件立案后，洛阳杜康立刻增加诉讼请求要求赔偿万损失。
根据《最高人民法院关于同意指定西安市雁塔区人民法院、西安市碑林区人民法院管辖部分知识产权民事纠纷案件的批复》:西安市雁塔区人民法院只有管辖诉讼标的额在5万元以下的案件。白水杜康遂提出管辖权异议，称此案明显超出西安雁塔法院的管辖范围，异议遭雁塔法院直接驳回；白水杜康继续对管辖权事宜上诉；
令人大跌眼镜的是，正在上诉期间，洛阳杜康突然撤回了万诉讼请求，此举有效化解了有关该纠纷管辖权的异议，让案件得以继续在西安雁塔法院的审理。不仅如此，相关资料与反映显示，西安雁塔法院并未向白水杜康通知洛阳杜康已变更了诉讼请求，而是直接向白水杜康发送了开庭传票。
这起诉讼尚未开审就发生的种种“胎动”很是耐人寻味，最终雁塔法院“不负众望”以“铁面无私”的姿态判白水杜康商标侵权成立。
早在年，由伊川杜康持有、汝阳与白水两家杜康共用的第号杜康牌商标面临续展时，国家工商行*管理局召集相关部门和企业协调,提出维持现状或者但未能达成一致意见。为了彻底解决杜康商标纠纷，国家商标局最终同意汝阳、白水两家企业都注册带有地名标志的杜康商标，年12月14日，白水杜康酒厂申请的“白水杜康”商标获准注册，注册号为号，商标标识为核定使用商品为第33类白酒，经续展有效期至年12月13日。
白水杜康酒厂创立于年,几经改制,先后更名为陕西三九杜康酒厂、陕西杜康酒厂,年陕西杜康酒厂经营困难,白水县对其改制设立了白水杜康公司，原陕西杜康酒厂的资产、债权债务及职工均由该公司承接。
经多年培育，白水杜康目前已成为杜康商标中唯一具有中华老字号产品声誉的企业。与之形成对比的是，年，在河南汝阳、伊川两家杜康酒厂持续纷争下，杜康曾被踢出“中华老字号”行列。
就在西安雁塔法院对洛阳杜康与白水杜康商标权纠纷做出判决前不仅，另一起与之类似的诉讼刚刚经天津市中级人民法院审理完结，依然是洛阳杜康控股有限公司起诉陕西白水杜康酒业有限责任公司商标侵权及不正当竞争。
天津市中院审理认为：1.杜康信誉是杜康长期提供良好商品和服务在消费者中积累良好的信誉，白水杜康对“杜康”品牌的贡献不可分割；2、“白水杜康”作为商品名称的使用方式具有统一的特征，消费者对白水杜康的商品来源形成稳定的认知。
最终天津中院判定：洛阳杜康没有任何证据证明存在其他混淆可能性因素的情况下，仅以白水杜康使用“白水杜康”时“杜康”、“白水”文字大小不一，构成侵害涉案商标权行为主张不能成立，基于上述理由，原告洛阳杜康认为被诉侵权行为同时违反不正当竞争法的主张亦不能成立，驳回洛阳杜康全部诉讼请求。
对比西安雁塔与天津中院两份判决，会发现许多值得深思之处：
在知识产权类诉讼立案与管辖方面，天津市第一中级人民法院是法定管辖，但到了西安市雁塔区法院，洛阳杜康先起诉、后面对管辖异议又撤回部分诉请的行为至少存在被视作“人为制造管辖”的事实基础；毕竟，雁塔区人民法院只有5万元以内的知识产权案件管辖权，同时洛阳杜康又三变诉讼请求。
法院在审理过程中对待杜康品牌几十年历史演变的态度方面，天津市第一中级人民法院对杜康发展的历史进行了全面审核，充分肯定各家公司在杜康发展过程中所做的贡献、白水杜康产品荣誉积累、产品知名度情况；西安市雁塔区人民法院却有意无意地忽略了早在年就已获准注册的“白水杜康”商标，以及杜康商标几十年发展流变历史的基础与重要性。
更为值得注意的是，在判断商标侵权的根本标准即：是否存在混淆可能性方面，两家法院的认识截然相反。天津市第一中级人民法院认为在判断混淆可能性时应当考虑产生本案纠纷的特殊历史背景，因商标共存是特殊历史条件下形成的，所以在处理涉及两个注册商标的侵权案件时，应当做到两个利益平衡即：共存商标权利人双方的利益平衡与保护商标权人利益和保护消费者利益的平衡。据此,既要注重考查行为人的主观状态,又要尊重已经形成的市场秩序,尊重消费者已经形成的认知。
基于该逻辑，对于白水杜康公司商标使用中是否容易导致相关消费者对商品来源产生混淆的问题，天津一中院着重从两方面分析:1、白水杜康公司主观上是否存在攀附原告洛阳杜康公司涉案注册商标知名度的故意；2、相关公众是否在客观上将两者的商品实际区分,是否已经形成稳定的市场秩序。
为此，法院分析了白水杜康公司的主观状态、消费者的认知习惯、杜康商标纷争多年的历史事实、白水杜康商标的知名度等多方因素后，综合判定仅凭人为的主观认知判断“小白水、大杜康”商标不会对洛阳杜康方面构成侵权。
而西安雁塔区人民法院方面的判定则现出一种“用现有法律处理历史问题”的逻辑，其推理与结论内容摘录如下：“白水杜康被控侵权商品外包装中“白水杜康”四个文字中“杜康”二字明显突出使用,排列方式为横向、纵向单独排列。“杜康”两个文字左上方有“白水”两个文字,“白水”字样相对“杜康”字样视觉上明显较小。“白水杜康”四个文字中“杜康”两个文字在颜色上使用金*色且有立体感,较之于“白水”两个文字更加醒目。经比对,被控侵权商品外包装中横向、纵向排列的“白水杜康”文字与洛阳杜康公司所注册第号商标、第号商标在排列方式、字体、大小、位置等方面近似。白水杜康公司的这种使用方式,使普通消费者只注意到“杜康”两个文字,而忽略“白水”两个文字,造成普通消费者难以通过商标标识对相关商品的产地加以区分”，最终判决白水杜康商标侵权。
这样的判决结论作出后，人们还是无法知晓，到底“白水”二字与“杜康”二字的比例怎样算“视觉上明显较小”，怎样就不算“视觉上明显较小”？
众所周知，同样的视觉比例，在张三眼中一种视觉效果，李四看可能就截然相反，王五再看又是一种可能，同样一个图形14亿人眼中就是14亿个视觉感受，在无法确定标准的情况下（白水与杜康的大小比例问题），直接认定侵权，算不算法官主观臆断？
目前，洛阳杜康和白水杜康分别在天津与西安对一审提起了上诉，两地的审理到底谁更客观准确，各方也都在等待答案。就在这一期间，最高人民法院于年3月16日对陕豫两家杜康酒厂之间的另一件商业诋毁纠纷下发了民事裁定，为另一段持续两年的官司基本划上句号。详细内容下回分解，待续。—《调查清样》